近年来涌现了大量第四方支付平台，这类平台通过聚合多个第三方支付平台、合作银行及其他服务商接口等支付工具的综合支付服务。这类聚合支付技术之所以兴起，是因为在网络赌博、网络诈骗等违法犯罪中，嫌疑人需要转移、隐瞒、漂白非法所得等非法支付结算活动，因此第四方支付平台往往沦为犯罪的“帮凶”。

通过裁判文书网可以查到不少法院将第四方支部平台的涉案人员判定为非法经营罪，判决逻辑基本一致。以某公开的判决书为例，该份判决书认定搭建第四方支付平台的被告人构成“非法经营罪”的裁判理由为： 

“本案在案证据证实晏某某等人，利用……平台，为赌博网站收款、转移资金、为赌客上下分结算，收取手续费盈利的行为，该行为符合中国人民银行制定的《非金融机构支付服务管理办法》中的提供网络支付服务行为，应当取得《支付业务许可证》。晏某某等人在未取得中国人民银行《支付业务许可证》的情况下，提供网络支付服务，属于非法从事资金支付结算业务的行为，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三款之规定，未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务的，构成非法经营罪”。

笔者认为这一类以未获支付业务许可证为理由认定被告人构成非法经营罪的判决书存在同样的逻辑谬误，下文将具体论述。

法院的观点可作2种解释：

#1

被告人设立第四方支付平台的行为，属于中国人民银行制定的《非金融机构支付服务管理办法》中的“提供网络支付服务”行为，根据该《办法》的规定，应当取得“支付业务许可证”。而被告人在未取得“支付业务许可证”的情况下提供网络支付服务，属于《刑法》第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”的行为，即构成非法经营罪。

#2

被告人设立第四方支付平台的行为，属于中国人民银行制定的《非金融机构支付服务管理办法》中的“提供网络支付服务”行为，根据该《办法》的规定，应当取得“支付业务许可证”。而被告人在未取得“支付业务许可证”的情况下提供网络支付服务，构成《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第四款规定的 “其他非法从事资金支付结算业务的情形”，再根据同一条规定，推导出该行为属于《刑法》第二百二十五条第三 项规定的“非法从事资金支付结算业务”的行为，即构成非法经营罪。

无论作何理解，其逻辑的本质均为一个行为违反了《非金融机构支付管理办法》的规定，即构成《刑法》第二百二十五条的非法经营罪。

笔者将上述审判逻辑所涉及的法律法规制作成图表形式：

一、构成非法经营罪的前提是违反“国家规定”，而中国人民银行所制定的《非金融机构支付服务管理办法》不是“国家规定”

大前提：违反“国家规定”才能构成非法经营罪

《刑法》第九十六条规定：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

小前提

中国人民银行所制定的《非金融机构支付服务管理办法》是部门规章，不是国家规定。中国人民银行是国务院的组成部门，根据《立法法》第八十条规定“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”即，中国中国人民银行制定的《非金融机构支付服务管理办法》的效力级别为部门规章，不是国家规定。

结论：违反《非金融机构支付服务管理办法》的规定，不构成非法经营罪

《刑法》已明确规定构成非法经营罪的前提是违反“国家规定”，并非违反任何规定都能构成非法经营罪，根据罪刑法定原则，当被告人的行为仅仅违反部门规章的时候，不构成非法经营罪。因此，违反《非金融机构支付服务管理办法》不能推导出构成非法经营罪，相关审判逻辑错误。

二、中国人民银行在其所指定的《非金融机构支付服务管理办法》中设立行政许可，本身违法

大前提：部门规章不能设定行政许可

根据《行政许可法》第十四条、第十五条、第十七条规定，法律、行政法规、地方性法规可以设定行政许可，政府规章可以设定临时性的行政许可，其他规范性文件一律不得设定行政许可。即《行政许可法》明确规定部门规章不能设定行政许可。

小前提：作为部门规章，《非金融机构支付服务管理办法》设立了行政许可

根据《立法法》第八十条规定可明确中国中国人民银行制定的《非金融机构支付服务管理办法》的效力级别为部门规章。

其次，根据《行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”根据上述对于“行政许可”的定义，结合《非金融机构支付服务管理办法》中详细规定了申请、许可、监督和管理“支付业务许可证”的相关内容，可以判断“支付业务许可证”是一种行政许可。

结论：《非金融机构支付服务管理办法》本身违法

中国中国人民银行制定的《非金融机构支付服务管理办法》设定行政许可，已然违反上位法，该行政许可无效。审判人员不能也不应该引用违法的部门规章作为刑事审判的依据，相关审判逻辑错误。

三、《非金融机构支付服务管理办法》的内部逻辑行政违法并不能推导出构成刑事犯罪

《非金融机构支付服务管理办法》第四十七条规定：“任何非金融机构和个人未经中国人民银行批准擅自从事或变相从事支付业务的，中国人民银行及其分支机构责令其终止支付业务；涉嫌犯罪的，依法移送公安机关立案侦查；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

即《非金融机构支付服务管理办法》的内部逻辑为，违反该管理办法的后果为“中国人民银行及其分支机构责令其终止支付业务”，但是否构成犯罪，并不是由该管理办法规定的，部门规章亦无权就犯罪与否作出规定。关于一个行为构成犯罪与否，应当跳出该管理办法，仍旧回到刑法体系中寻找依据。毕竟一个行为是否构成犯罪必须由刑法而非部门规章来决定。

但在相关判决书中，审判人员直接以行政违法推导出刑事犯罪，违反罪刑法定原则，推理过程跳跃、审判逻辑错误。

四、总结

中国人民银行指定的《非金融机构支付服务管理办法》本身违法，且无论从该管理办法的内部逻辑，或是《刑法》的相关规定，或是罪行法定原则，均可以得出结论：一个行为仅违反《非金融机构支付服务管理办法》不能构成非法经营罪，相关审判逻辑存在谬误。

那么搭建第四方支付平台的行为是不是就不构成犯罪了呢？并非如此，每一个案子都需要具体问题具体分析，如果嫌疑人的行为符合《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条前三款的规定（1.虚构支付结算；2.公转私，套现金；3.支票套现），还是可以构成非法经营罪。如果以上三款都不符合，那么根据在案的证据情况，可能构成帮助信息网络犯罪活动罪或者相关上游犯罪的共犯。但无论如何，都不能从行政违法直接推导出刑事犯罪。

本文作者：王沁律师，具有国家三级心理咨询师资格，第十一届上海市律师协会刑诉法与刑事辩护业务委员会委员。