编者按

自最高院法释（2004）14号建工司法解释确立建筑工程实际施工人可以突破合同相对性直接起诉发包人以来，直到法释（2020）25号新建工司法解释再次确认实际施工人的独特身份和诉讼地位，对国家通过诉讼制度的创立努力保障农民工这一特殊群体的合法权益，无疑起到了积极作用。

同时，也为逐步规范建筑市场管理起到了规范作用。中夏所副主任、高级合伙人周国涛律师结合多年律师实务中承办的大量实际施工人案件，梳理基础概念、剖析重点法条、引证既往案例，分享诉讼中实际施工人的行权途径和关键要点，核心讲解了哪些施工主体是实际施工人，如何确立诉讼主体，如何精准举证等重要问题。

第一部分·从案例看实际施工人问题的诉讼核心

2018-2022年期间，张某杰和刘某雷四次起诉追讨工程款均败诉：第一次诉请因无法证明自身实际施工人身份而败诉，第三次因事实及诉请均相同被认定为重复起诉被驳回诉请，第四次因无法证明存在挂靠关系而败诉。笔者作为对方当事人律师虽四次全部胜诉，但仍为其惋惜，且认为该案例值得深入分析和思考。

详细分析该案例可知，实际施工人问题的诉讼核心是：认清各方诉讼地位，采取正确的诉讼思路来认定实际施工人身份、行使实际施工人权利，这样才能围绕诉请整理、搜集有力的事实和证据，尽可能维护实际施工人的合法权益。

第二部分·实际施工人的基础概念

严格来说“实际施工人”并非一个专业的法律术语，在我国的《民法典》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规中均未对实际施工人进行界定，第一次出现“实际施工人”的表述是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，已废止），但仅仅是司法实务层面上的概念，并非理论概念。

后经多年实务判例，《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》（2021年出版）最高人民法院民一庭观点认为：“实际施工人是指无效合同的承包人，即转包、违法分包、借用资质导致无效的施工合同中实际完成工程建设、存在实际施工行为、实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。”

故根据权威解释，有部分典型情况不能认定是“实际施工人”：

1. 零散工程劳务人员或者施工班组、施工队、农民工（不具备民事主体资格）；

2. 仅参与项目中间流转管理主体，如委派项目总经理、项目管理人、履行辅助人、内部承包人员等（缺乏独立施工权限）；

3. 实际未签订合同、未投入人力物力财力、未实质参与工程（无实际施工）……

实际施工人通常分为三类：

第一，转包情形下的实际施工人。工程转包是指承包人与发包人签订合同后，不派驻人员也不履行施工义务，仅以收取管理费的方式将其承包的全部建设工程直接转包或以肢解分包的方式转给第三人。具体情形可见《建设工程质量管理条例》第七十八条和《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七、八条。现实中综合性承包项目转包和肢解较多，比如工装项目、园林工程。

第二，违法分包情形下的实际施工人。违法分包情形较为复杂，通常是指承包人合法承包工程后违反法律法规规定，将单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。具体情形可见《建设工程质量管理条例》第七十八条和《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一、十二条。通俗可以理解为“只接工程不干活，只顾收费不管事！”常见如住宅工程装修工程等。

第三，借用资质（挂靠）下的实际施工人。挂靠的本质在于挂靠人（实际施工人）借用挂靠人（施工单位）的名义对外承接工程。具体情形可见《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九、十条。在挂靠情形下，通常开票、付款都须借用其他公司名义进行，故挂靠人风险更大。

判断实际施工人主体身份，需要采取综合的认定标准：

第一，考虑合同订立情况。

无效施工合同，如违法分包合同、转包合同、挂靠合同等通常作为实际施工人权利主张的依据。若订立有效施工合同，或存在劳动合同、劳务合同、内部承包合同等均不能认定为实际施工人。

司法实践中，法院通常结合合同签订情况、合同履行情况、合同条款与实际施工行为一致性等认定实际施工人身份。能够出具书面施工合同是认定实际施工人身份的重要依据，若未签订书面合同，也可提交通信往来函件、工程签证单、会议纪要等相关文件，并结合执行施工证据，共同证实与转包方或违法分包方间实际上形成施工合同关系。

但注意，确定实际施工人身份仍需综合考量多种因素，若仅有证据证明合同订立，但无法证明合同得到实际履行、按照合同约定执行施工任务，如无法证明就案涉工程自行组织施工、购买材料设备、发放工人工资、施工进度管理等事实，或证明关于案涉工程款的资金往来情况，也无法认定其系实际施工人的主张。

第二，考虑实际施工行为。

1、施工主体的实质性投入：实际施工行为考察首先关注施工主体是否进行了实质性的投入。这包括对人工、资金、材料等资源的投入，并承担相应的成本。

2、施工成本的承担：实际施工人必须承担施工成本，包括人工费、材料费、机械使用费等。

3、施工款项的独立结算：实际施工人应能够独立进行工程款项的结算。

4、完成施工资料：如工程管理材料（施工日志、图纸会审纪要、材料设备的调拨单和购买凭证、签证资料、会议纪要等）、工程技术资料（施工图纸、竣工图纸等）、工程测量记录或勘测记录、工程施工记录、隐蔽工程记录、预检工程记录、施工通用记录、工程试验记录、施工验收记录等分阶段、全方面的记录。

5、承担现场责任：承担各项费用及风险责任，如水电费缴纳、保证金缴纳、安全文明施工责任、施工内容质量责任等。

第三，考虑施工支配权的识别。

1、施工管理与控制：施工支配权是指实际施工人对施工项目的各个环节，包括人员组织、施工进度、材料采购、技术方案选择、质量控制、成本管理等拥有的决策和控制能力，是实际施工人身份认定中最为关键的要素，体现了施工主体对工程项目的实际控制和自主管理能力。实际施工人对施工活动应有独立的决策权，包括对施工方案的选择、施工队伍的组织等。

2、人员组织与劳动力调配：实际施工人应能够自主组织和管理劳动力，包括招聘工人、决定工资标准、安排工作任务等。除此之外还包括：根据工程实际情况，自主制定和调整施工进度计划、具有自主选择材料供应商、决定采购价格和支付方式的权力、有权决定施工技术方案和施工方法，包括施工工艺的选择、施工设备和机械的选用等，都能一定程度上说明主张人具有实际施工人施工支配权地位。

第四，考虑投资或收款行为的审查。

即使没有直接签订书面合同，但若能够提供足够证据证明其有与施工有关的投资或收款行为，存在对工程的投资和收取的款项，并与其作为独立施工人的主张相符，也会被认定为实际施工人。

实务中法院审查时，通常关注主体是否有对工程投入资金、设备、材料和劳力的行为以及这些投资是否得到了回报。具体到个案中，需要审查的还包括工程款的支付情况、是否有独立的收款证明等。施工主体需要提供收款凭证和财务记录来证明其投资和收款行为，包括银行转账记录、收款收据、发票、会计账簿等。

但需要注意的是，根据最高人民法院《民事审判指导与参考》：“未参与施工仅向实际施工人出借资金等的个人、企业，后因借贷关系加入工程施工，一般不宜认定为实际施工人，其法律关系应认定为借贷。”即投入资金后还应参与施工才是实际施工人，否则容易认定为借贷！

结合以上法院关注重点，实际施工人须综合考虑如下举证要点：

1、施工合同：提供与发包人或总承包人签订的施工合同或分包合同，明确项目由来以及实际施工范围，证明施工主体的行为与合同约定相符并最终认定参与了工程的施工。除了书面合同，法院同样认可通过提交往来函件、工程签证单、会议纪要等施工文件证明双方存在事实上的施工合同。而对方提供的劳动合同、劳务合同、内部承包合同，均不能认定为实际施工人。

2、施工现场管理材料以证明对项目的控制：提供施工现场的管理记录、施工日志、现场照片、材料报验单、工程验收单等，证明施工主体对工程项目具有实际控制和自主管理能力。其他能够证明施工人实际参与协调、管理的证据收集方向包括，对施工方案的选择、施工队伍的组织;能够根据工程实际情况，自主制定和调整施工进度计划；具有自主选择材料供应商、决定采购价格和支付方式的能力、有权决定施工技术方案和施工方法，包括施工工艺的选择、施工设备和机械的选用。

3、资金投入：提供资金证明、银行流水、支付凭证、履约保证金收据、民工工资保证金收据等，证明其在施工过程中投入了资金，存在投资或收款等行为，包括支付人工费、材料费、机械费等。在材料、设备采购方面，施工人可以提供采购合同、付款凭证、收料单、供料单证明其负责采购施工材料和租赁施工设备，还可以提供如工程费用零星支出账册、因施工融资借款承担责任的法律文书等材料进行证明力补强。

4、施工人员管理：提供与施工人员签订的劳动合同、工资发放记录、考勤记录等，证明施工人应能够自主组织和管理劳动力，包括招聘工人、决定工资标准、安排工作任务等。

5、提供已完工程质量合格的证据以明确符合付款前提：如涉案工程已整体竣工的竣工验收报告、竣工备案登记表，所施工的分部分项验收记录、单位工程验收记录、发包人擅自投入使用的证据。只有工程经竣工验收合格，实际施工人才有权参照实际履行的施工合同享有工程价款请求权。

6、提供工程结算相关材料以明确欠付金额：提供工程结算单、工程量签单、施工图纸、隐蔽工程验收记录、每月工程进度表、每月进度款报审表等，证明其参与了工程的结算。

周律师曾接受连云港某石材公司委托，起诉深圳望华公司主张买卖货款案件，利用以上实际施工相关证据，精准取证，最终胜诉，帮助委托人追回数百万货款。

事实经过是，连云港某石材公司专门做石材加工，当时通过招投标通过招投标承接河南洛阳某迎宾馆项目的石材供应。因当时工程急需赶工供料，连云港某石材公司与被告装饰施工单位深圳望华公司签订了买卖合同，该深圳望华公司提出因开票需要其与第三人河南万贺公司签订购销合同，实际履行的采购单、送货单、结算单、开票付款均与河南万贺公司的经办人签字发生，导致积压货款无法收回。如果按照正常买卖合同观察，连云港公司先后与两家公司签订了买卖合同，不可能同时起诉两家公司，显然前者系中标实力公司，后者无力支付。 

为了证实万贺系挂靠望华经营，利用其实际施工人的身份，周律师两次前往河南洛阳施工现场，发现实际签字经办收货人在现场的施工铭牌和工程部办公室均系深圳望华，包括会议纪要和施工日志的签字人员都系备注深圳望华，更前往社保部门查询确认万贺的员工名单中均无收回签字人，即结合建设工程案件的实际施工背景可以发现，在现场项目中真正的管理方和施工方都是深圳望华公司。间接掌握以上证据后，立即向法院申请调查令，再次前往现场调取、复制证据，证明深圳望华公司是真正的合同履行的相对方，而第三人河南万贺公司仅存在开票付款关系。

最终法院判决深圳望华公司承担全部付款责任，为委托人追回全部货款！

第三部分·实际施工人行权的三条道路

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第四十三条【实际施工人跨越合同关系起诉】　

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第四十四条【实际施工人代位权诉讼】　

实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

路径一

遵循合同相对性原则，直接向前手的转包人、违法分包人起诉。

该路径优势在于请求权基础很明确，但劣势在于前手的转包人、违法分包人等通常是资产偿债能力较差的单位或个人，哪怕胜诉也无法执行到钱款。

路径二

突破合同相对性原则，以发包人为被告起诉，追加转包人或者违法分包人为第三人。（为保护农民工等建筑工人利益所创设的突破性规范）

该路径优势在于能够直接向资产实力雄厚的建设单位或发包方或总包单位追讨工程款，胜诉后能顺利执行到钱款，劣势在于诉讼难度较高，必须结合事实和证据谨慎判断各方主体地位和各自权利义务关系。但作为创设性条款，能看出该条款明显具有更大的优势来实际保障和维护实际施工人的合法权益！

路径三

直接向发包人提起代位权诉讼。（转包人等怠于追索债权时）

该路径优势在于请求权基础很明确，但劣势在于实际施工人通常掌握信息有限，很难了解到总包方和转包人、违法分包人间的债权情况，举证难度较高。

分析·路径二

实际施工人直接跨越合同关系起诉发包人的适用范围：

2022年1月7日，最高人民法院民一庭明确，借用资质挂靠的实际施工人不得跨越合同关系起诉，多层转包和违法分包的实际施工人也不得跨越合同关系起诉。故路径二的“实际施工人”仅限于转包合同、违法分包合同的相对方。

但是，根据最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”

即，若发包人明知或应当明知挂靠行为，与实际施工人形成事实上的建设工程施工合同关系的，则可以限制性突破合同相对性，允许挂靠人直接向发包人起诉。

分析·路径二

实际施工人直接跨越合同关系起诉发包人的责任承担：

1、发包人在对承包人欠付工程价款范围内，向实际施工人承担付款责任。

2、法院负有查明义务，必须查明欠付建设工程价款的具体金额。

3、发包人和转包人、违法分包人抗辩未欠付建设工程价款，需承担举证责任，提供结算付款等相关证据材料，禁止仅陈述款项结清但无法给出合理说明。

4、即使是部分工程的实际施工人，也可要求发包人在欠付的整体全部工程款范围内支付工程款。

5、承担金额原则上仅限于建设工程价款本金，不包括违约金、损失、赔偿。利息能否主张存在争议，部分意见倾向于不支持，因为在工程价款结算中人工费通常占比在15%～20%间，数额上已足以保障农民工工资的支付；但部分意见可能会按照LPR支持。

6、如果结算金额已经确定，但发包人尚未支付的，属于“欠付建设工程价款”范围内，可主张支持。但如果尚未结算或尚未完成结算的导致与实际施工人请求的工程价款不匹配，司法实践中存在争议。

分析·路径三

实际施工人行使代位权起诉发包人的基本构成要件：

1、实际施工人对转包人或者违法分包人享有合法的债权；（注意：只要实际施工人完成的建设工程质量合格，符合较高的国家验收标准（而非较低的合同约定验收标准），转包人或者违法分包人仍应参照合同约定的工程价款折价补偿）

2、转包人或者违法分包人怠于向发包人行使其到期债权或相关从权利，影响实际施工人到期债权的实现；（“怠于”通常表现为未采取诉讼或仲裁方式）

3、转包人或者违法分包人对发包人的债权已到期；

4、转包人或者违法分包人的债权不是专属于其自身的债权。

第四部分·实际施工人优先受偿权的实现方式

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第三十五条【建设工程优先受偿权】  

与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十二条【优先受偿权的行使期限】

承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

原则上，实际施工人无权行使建设工程优先受偿权。仅与发包人订立建设工程施工合同的承包人才有权行使。

但依据最高院既往判例，如果挂靠人借用被挂靠人资质，实际与发包人存在事实上的建设工程施工合同关系，使得挂靠人既具有实际施工人身份也具有实际承包人身份，则挂靠人也可能有权向发包人主张建设工程优先权。

第五部分·实际施工人问题的重要关键词

关键词一：背靠背条款

《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号）

“一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。二、在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。”

2024年8月27日，最高院公布《关于大型企业与中小型企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（简称“《批复》”），即日施行。

《批复》对大型企业与中小型企业约定以第三方支付款项为付款前提条款的效力作出了否定性评价，对建设工程施工领域“背靠背”条款纠纷的裁判风向具有重要影响。对实际施工人维护自身权益具有积极意义，解决了长期困扰中小型实际施工人企业的资金回笼问题。对于实际施工人来说，也可以有力回应发包人/转包人拖延付款，有效的做好维权回款。

关键词二：管理费

承包人与实际施工人签订合同中通常按照一定比例约定管理费。实际施工人是否应当按约向承包人支付合同约定比例的管理费，必须结合个案情况具体判断：

如果管理费属于工程价款组成部分，且承包人实际参与施工组织管理、成本控制等，且约定管理费的数额与转包方实际付出的劳动大致相当，则可参照合同约定的管理费，或按照实际劳动付出适当调整。

如果承包人并未实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险，完全由实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险，则该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护，承包人无权请求实际施工人按照合同约定支付管理费的。

注意留意各地对管理费标准的指导标准意见，一般在5%-8%左右比较合理，也有10%左右，主要看收取方约定和实际投入情况。

关键词3：及时行权

根据《最高人民法院民一庭2021年第21次专业法官会议纪要》，实践中可能存在承包人和实际施工人分别起诉发包人主张工程款的情况，为防止不同生效判决导致发包人就同一债务分别向承包人和实际施工人清偿的情形，需要做好协调，允许实际施工人在一审辩论终结前直接以第三人身份加入诉讼将承包人的诉讼请求和实际施工人的诉讼请求合并审理。

如果被挂靠人已与发包人完成工程结算，则挂靠人不能再要求与发包人结算（防止发包人重复清偿），但有权要求被挂靠人向其返还已支付的工程款。

转包人破产不影响实际施工人向发包人主张权利。如转包人破产清算，实际施工人应当向管理人申报债权。

关键词4：固定包干总价

《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）》第9.8.2条规定，“承包人采购材料和工程设备的，应在合同中约定主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度；当没有约定，且材料、工程设备单价超过5%时，超过部分的价格应予调整。”

北京、四川、附件、江苏、湖北等各省住建委、住建厅都发布相同或类似意见。

《工程量清单计价规范》第9.11.1条“招标人应依据相关工程的工期定额合理计算工期，压缩的工期天数不得超过定额工期的 20%，超过者，应在招标文件中明示增加赶工费用。”第9.14.6条“在施工过程中，当发现合同工程内容因场地条件、地质水文、发包人要求等不一致时，承包人应提供所需的相关资料，并提交发包人签证，作为合同价款调整的依据。”

1、人工、材料、机械台班单价上涨。

首先应当区分涨价原因：非承包人原因，由过错方依据过错原则承担；若因承包人自身原因，承包人无权要求涨价。

其次预估可涨价范围：有约定按约定，没有约定需综合充分考虑价格波动的风险幅度和风险范围是否超出了正常市场风险。通常超出5%-10%范围内（特殊材料可能到10%），承包人可要求发包人调增工程价款。

2、包干范围无法确定，或存在漏项、超出包干范围。

3、发包人要求缩短工期、改变施工条件或其他。

4、不利场地、地质条件。

关键词五：内部承包

关键词6：农民工工资

《保障农民工工资支付条例》第二十九条　

建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款，并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户，加强对施工总承包单位按时足额支付农民工工资的监督。

因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。

建设单位应当以项目为单位建立保障农民工工资支付协调机制和工资拖欠预防机制，督促施工总承包单位加强劳动用工管理，妥善处理与农民工工资支付相关的矛盾纠纷。发生农民工集体讨薪事件的，建设单位应当会同施工总承包单位及时处理，并向项目所在地人力资源社会保障行政部门和相关行业工程建设主管部门报告有关情况。

《保障农民工工资支付条例》第三十条　

分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。

施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。

分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

 “实际施工人”概念出现，源于我国建筑业蓬勃发展时期，数量庞大的农民工群体及没有资质或资质较低的建筑施工企业或施工队伍存在的市场乱象，主要就是为了解决和保障农民工工资拖欠问题。

当然，国家行政部门也在出台各项规章制度，尤其是《保障农民工工资条例》，都从根本上扭转农民工工资的拖欠现象。但须注意，建设工程领域的农民工追索工资或劳动报酬纠纷严格意义上属于劳务纠纷/劳动纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。

*本文为律师个人观点，旨在抛砖引玉、学术交流，不代表中夏律师事务所的观点，亦非法律意见。如果您需要律师法律意见或拟寻求法律帮助，请联系律师获取法律服务。