案情简介

笔者所在团队近日办理了一起盗窃罪，案情不复杂：田某在一家服装公司工作，公司销售的服饰在网上很受欢迎，2019年3月，田某伙同发小吴某半夜进入公司仓库窃取服饰100余件，后在网上卖出，获利颇丰。2019年5月，公司对账时发现遭窃，于是报警，警方以“盗窃罪”为名将田某刑事拘留。

盗窃or职务侵占？

律师接受委托后，初步判断田某的行为如构成盗窃罪，将面临3年以上有期徒刑的重罚，但如构成职务侵占行为，基于职务侵占罪的起刑点远高于盗窃罪，同样的犯罪金额，对田某的量刑是非常有利的。但问题是，田某的行为能否构成职务侵占罪呢？

办理委托手续时，田某的家属告知律师，田某拥有公司仓库的指纹锁开锁权限。律师前往看守所会见田某时，田某自述他在公司的职务名义上是法定代表人助理，实际上啥都要管。但律师在侦查阶段无法阅卷，那么有没有其他证据可以印证田某及其家属的说法呢？

1. 与被害人服装公司沟通

律师采取的第一步是和服装公司协商退赔事宜，作为被害人，公司显然也希望尽快弥补损失，因此我们很顺利地约见到公司负责人。经过多次沟通，公司负责人逐渐减少了对田某的敌意，最终在家属支付相应赔偿后出具了《谅解书》。

在与服装公司的沟通过程中，律师获得了关键性的、足可以转变案件定性的信息。公司老板的母亲告诉我们：其实公司很器重田某，公司老板褚某与田某认识6年多，非常信任他，褚某每次离沪出差时，公司的大事小事基本都是由田某作决定。田某名义上是褚某的私人助理，实际上田某俨然是公司的二老板，发生这样的事情，让褚某感受到了深深的失望和背叛感。公司发现被盗后，褚某也是第一时间委托田某负责调查相关事宜。但万万没想到最后发现作案人员竟然是田某……

律师对田某深感惋惜的同时，也确定了公司负责人的说辞与田某及其家属的说辞能够相互印证，田某在公司的实际职务确实有管理职能。

这一切发生在田某被刑事拘留后的第15天。

2. 与承办民警沟通

拿到《谅解书》并获悉上述情况后，律师撰写了侦查阶段辩护意见，主要内容为：

1.田某的职务要求他对仓库内的财物具有管理的职责；

2.田某拥有进入公司仓库的指纹开锁权限，拥有经手仓库财物的便利条件；

3.田某所选择的作案时机，也是其职务便利为他提供了相应的公司信息；因此田某平时对仓库内的财物具有主管、管理、经营或者经手的便利条件，其行为符合“窃取型”职务侵占罪的构成要件。

承办民警收到辩护意见后不置可否，仍然决定将案子移送检察院报捕。与此同时，田某所盗货物的价格鉴定报告也出炉了，认定其盗窃金额为5.8万元。这个数字非常微妙，对于上海范围内的盗窃罪，5.8万元已达到数额巨大，法定刑在三年以上。而职务侵占罪的起刑点是6万元，如果田某的行为被认定为“职务侵占”，他就不构成犯罪了。本案的定性涉及“罪与非罪”，事关重大，但鉴于民警已经决定报捕，因此律师决定着重与承办检察官沟通案情。

3. 与审查逮捕的检察官沟通

检察院审查逮捕的时间只有7天，而本案恰逢端午节三天小长假，因此真正可以和检察官沟通的时间只有剩余的4个工作日，时间非常紧迫。为了提高沟通效率，我们在民警报捕前就草拟了第一份辩护意见。

第一份辩护意见的主要内容：

辩护人认为将田某的行为定性为职务侵占罪更为恰当。

（一）职务侵占罪与盗窃罪的核心差别是“有没有利用职务上的便利”。本案中，田某的行为是盗窃罪还是“窃取型”的职务侵占罪,辩护人认为主要涉及到三个方面的问题:1.田某的身份；2.田某在服装公司的职务范围;3.田某窃取仓库内的财物是否利用了职务便利。

分析如下:

1.关于田某的主体身份问题。

服装公司是一家在上海注册设立的有限责任公司，田某是服装公司聘用的合同工，身份属于企业单位人员，符合刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪的主体特征。

2.关于田某在服装公司的职务范围。

据田某本人以及服装公司法定代表人褚某的描述，田某的职位是行政助理，同时也是褚某的私人助理。但田某名义上为助理，实际上是公司的日常运营管理者。由于褚某平时专注于服装设计工作并且常年奔波于海外各大时尚展览，大多数时间不在国内，于是她物色了一个极其信任的人对公司进行日常管理，这个人就是田某。

田某的工作内容除了承担褚某的私人助理角色（安排褚某行程，购买机票、预定酒店等），同时还要负责公司的人事考勤、行政采购、仓储盘点等。公司的仓库管理人员、销售人员、淘宝客服人员都会向田某汇报工作，由其做决定或由高向褚某汇报。特别值得注意的一点是，本案发生后，当仓库保管员发现货物丢失时，第一时间也是向田某进行汇报；而褚某得知货物丢失后，第一时间也是交由田某负责调查相关情况。

3.关于田某非法取得仓库内的财物是否利用了职务便利

辩护人认为田某能非法取得仓库内的财物就是利用职务便利的典型。

（1）据田某所述，服装公司仓库的指纹锁设备是他负责购买并日常管理。其根据工作需要，给予了包括自己、仓库保管员、销售经理等5人进出仓库的权限，这是全公司都明知的事实，也佐证了田某实际为公司管理者的事实。

（2）据田某所述，其给自己设定进入仓库的权限是因为他的工作需要。公司仓库的每月盘点是由一般是仓库保管员进行清点，田某负责审核，但是在公司业务繁忙时他也会参与盘点仓库货物、帮忙发货。因此田某对仓库内的财物具有经手管理的便利条件。

（3）据田某所述，其拥有进入仓库的权限是公司老板褚某许可的。由于褚某的工作习惯以及经常在国外的时差问题，常常会在半夜或节假日要求工作人员到公司仓库帮其寻找物品的情况。作为褚某最信任的人员，同时也是拥有自备车辆的上海籍人士田某就成为了不二人选。所以田某能进入仓库褚某明知且认可，并要求随时待命。

（二）理论参考

参考《公检法办案标准与适用》一书，利用“职务上的便利”包含两种情况：利用职权上的便利与利用职位上的便利。利用职权上的便利，是指利用本人担任单位一定职务所拥有的职务权力的便利；利用职位上的便利，是指利用本人单位一定工作职位所拥有的职责和权利的便利。所以利用“职务上的便利”一般指利用职务所赋予的直接便利或者因职务权限所具有的影响力形成的便利。

利用“职务上的便利”具体内容包括以下几种：1.利用经手、经营单位一定财物的便利；2.利用居于单位领导职务主管、分管单位事项的便利；3.利用职位所必须使用单位一定财物的便利；4.利用单位临时赋予的经手、管理、经营一定财物的便利。

田某的行为满足了“利用职务上的便利”四种情况中的1、2、3种，他利用其管理公司员工、经手公司仓库货物的便利条件，将公司的货物非法占为己有，符合“窃取型”职务侵占罪的构成要件，应当认定其构成职务侵占罪。

律师很幸运地在审查逮捕的第一天就联系上了检察官，并提交了第一份辩护意见，但在沟通过程中，我们发现检察官非常在意田某的盗窃时间发生在凌晨半夜。非工作时间进入仓库偷盗，能否形成“利用职务上的便利”呢？我们认为可以，“是否工作时间作案”与“是否构成职务侵占”没有绝对的逻辑关系，因此撰写了第二份辩护意见。

第二份辩护意见的主要内容：

（一）辩护人认为职务侵占罪中“利用职务上的便利”，并没有限定于工作时间内的说法

例如公司委托员工收款，员工下班后去收款，此后没有把款项上交公司却自己挥霍了，难道因为员工收款、挥霍的时间不是在工作时间内，所以员工的行为不构成职务侵占了？答案显然是否定的。

辩护人认为“利用职务上的便利”，即管理、经手单位财物的职权所形成的便利，指的是当事人因职权而能对财物进行控制的一种状态，这种状态是不随工作时间的变化而变化的。即，这种便利的存在与否和工作时间之间没有必然的逻辑联系，它只和是否依然控制或失去控制有关。

在本案中，被害单位并没有值班人员，所以对仓库内财物的管理、经手权限无论是白天还是晚上，依然集中在拥有钥匙的田某等5个人身上。这5个人对于仓库财物的控制状态并没有因为其他因素的介入而被破坏。如果公司在晚上设置了值班人员，那么这个值班人员的上岗就破坏了其他人对财物进行控制的这种状态，这个“便利”条件就仅限于当日值班人员的身上；又如公司规定下班前仓库钥匙要集中上交，那么这种规定同样破坏了这5个人对仓库财物的控制状态，从而失去“职务上的便利”这个条件。

但在本案中，田某对公司仓库内财物拥有“职务上的便利”的条件自始存在，从未失去。

（二）即使司法机关对理由一有不同的看法，在本案中对田某也不能适用工作时间这一说法。

在前一份辩护意见中辩护人曾提及田某的角色极其特殊，由于公司法定代表人褚某的工作习惯以及经常在国外的时差问题，常常会在下班后或节假日休息时间要求田某到公司去寻找物品或处理公事。

所以如果对其他员工而言在非工作时间进入公司是可疑不正常的话，田某在非正常工作时间进入公司那是再正常不过了，因为他是随时待命的。这一点也可从其多次半夜开车进入园区而没有受到保安的盘查的情况中得到印证，田某在非正常工作时间进入公司那是再正常不过的事。

综上，辩护人认为将田某的行为认定为职务侵占罪更为恰当。

提交第二份辩护意见的当天，田某的父亲突然来电，很悲痛地告诉我们田某的外公不幸于当天上午去世了，他问我们，田某有没有可能取保候审？有没有可能出来参加追悼会？有没有可能送老人最后一程？我们无法回答他。当时是审查逮捕期间的第2天，远没有到检察官做出决定的时间，律师不知道结果。我们告诉田父，要继续等。

为了进一步说服检察官，律师撰写了第三份辩护意见并检索了相关案例。第三份辩护意见没有新的内容，只是将前两份辩护意见的内容作了精简概括。但我们提交的案例是经过精心挑选的：第一个案例的检察院指控盗窃罪，一审法院判处盗窃罪，二审法院改判职务侵占罪；第二个案例的检察院指控盗窃罪，法院判处职务侵占罪；另有三个被判处职务侵占罪的案子，所有的案例都和本案极其类似。我们希望用案例给予检察官更多的内心确认。

律师能做的事都已经做了，接下来就是等待。

审查逮捕的第7天中午，消息传来，检察官作出不批准逮捕决定。当天下午，田某家属在看守所门口接到了田某。《释放通知书》上的理由是“证据不充分”。

4. 后记

田某和吴某一共被羁押了37日，田某没来得及参加外公的追悼会，但是赶上了老人的下葬，他们为自己的行为以及无知付出了沉重的代价。

我们特别感谢那位通情达理、愿意充分听取律师意见的女检察官，虽然在本文中不能提及她的名字，但是上帝会纪念她。

本案的罪名不起眼，金额不起眼，从某种意义上说只是一个很小的案子，但这世上每一个获得公正评判的案件，哪怕再微小、再不起眼，都将指向那永恒的正义。

愿我们永远不停止追求正义。

（为保护当事人的隐私，文中涉及的人名姓氏均采用化名）